弁護士 佐々木知子法律事務所

自由民主党月刊女性誌「りぶる２月号」

今年とても面白い（といっては当事者に失礼なのだけれど）判決があった。11月26日，東京地裁での判決だ。60年前，墨田区の病院で産まれた原告は，13分後に産まれた別の赤ちゃんと取り違えられ，以来別の家庭で育った。今ではおよそ考えられないが，赤ちゃん取り違え事件はいくつも起こり（まさに映画「そして父になる」の世界である），ニュースでも接していたが，今回は裁判になったので注目を浴びた。原告は1億5000万円ほど請求したが，判決はうち慰謝料として3800万円を認めたという。

原告は本来裕福な家庭の出身であったが，間違えられて貧しい家庭で育った。本来の家庭は弟3人がすべて私立高校から大学に進学，全員が1部上場企業に就職したという。原告の人生も本来であればそのコースに乗ったはずだが，育った家は貧しく中卒後定時制高校にしか進めなかった。職業はずっと運転手である。小説「王子と乞食」ではないが，これほどまでに対照的な家庭間の取り違えというのは通常は起こらないと思われる。当時はまだ家で出産するのが普通であり，病院間の格差が今ほどではなかったのであろう。

さて，なぜ取り違えられたのが分かったのか。それが劇的なのである。本来貧しい家で育つはずだったほうは裕福な家で育ったにかかわらず，そして大学まで出してもらったにかかわらず，弟3人とうまくいかず，遺産相続や介護でもめ事を起こしていた。容姿や性格は弟らと似ていない。母親は「産着が用意していたものと違っていた」と言う（原告の親もそう言っていたというのだが，互いに自分の子供なのに分からなかったのか，それも不思議なところである）。弟らは親子関係不存在確認の訴えを起こし，今はDNA鑑定が進んでいるので，親子関係が否定されたのである。それから弟らの執念が実って本当の兄貴が探し出されたというわけである。

俗に「氏より育ち」という。しかし実際は「育ちより氏」だったわけだ。環境は遺伝を覆すことができなかった。法律的に興味があるのは，本来の家とは違う貧しい環境下で育てられたからこそ逸失利益や慰謝料やらと言えるけれど，反対に貧しい出自が裕福な家庭に育てられたほうからはそうした構成はできないという点である。今回はたまたま実に格差のある家だったが，同じような環境下であれば，あとは本来の親や兄弟の元で育たなかったことに対する慰謝料のみしか立たない。そして慰謝料は交通事故で死んでも最高3000万円である。それより多くはできないのは法的には自明の理のように思える（今回の判決も原告本人の慰謝料は3000万円。あと亡き両親の慰謝料を800万円とし，それを原告及び弟3人が相続するという構成をとった）。今回の判決について，低すぎるとのコメントが多いようだが，判決としては仕方がないと思っている。

いずれにしても本当の両親の元で育てられなかったという損害は金に見積もることはできない。二度と戻らない人生。今，本当の弟らと交流を温めているという原告に幸多かれと祈らずにいられない。

今年もいろいろな裁判がメディアで報道された。大きなところでは，非嫡出子の相続分を嫡出子の半分とする民法の規定を違憲とする最高裁判断によって民法の改正がなされた（自民党内部で改正に異議を唱える声が多かったとも聞くが，個人の信条はともあれ，違憲立法審査権ないしは司法権の優越といった，憲法ないし近代法の原則を知らないというべきだ）。また，衆参選挙の定数不均衡が各裁判所において違憲状態ないし違憲と判断されている。

珍しい判決もある。性同一性障害の女性が性を変更（戸籍を変更できる法律は10年以上も前に出来ている），女性と結婚，女性は人工授精で子を産んだ。夫婦の嫡出子として出生届を出したが役所は拒否，夫婦が裁判に訴えたところ，地裁高裁はこれを認めなかった。それを最高裁が覆したのである。5人の裁判官のうち賛成は3人，反対2人，実に際どい判定である。おそらくは別の部で審理をしていたら棄却のままであった可能性も高い。

これはまさに個々の裁判官が有する価値観による。民法上，戸籍上の夫婦の間に産まれた子供は広く嫡出子の推定を受ける。子供の福祉を考慮しているのである。故に，他人の精子を人工授精した子供だったり妻が不倫をして出来た子供でも，夫婦の嫡出子として戸籍に載る。性同一性障害夫婦についても戸籍上の夫婦であることを大前提にすれば，子供は嫡出子の推定を受けるということになる。しかし，である。民法はそんな夫婦を予期していなかった。人工授精にしても同じだが，しかしこの場合夫に生殖能力がないかどうかは他からは分からない。夫婦ないし家族の秘密に属する事柄なのである。だが性同一性障害の場合には，絶対に夫の子供ではありえない。そして子供もいずれはその事実を知ることになる。お決まりの，私の父親は誰？？ということになるのである。そのことを考えると，答えは否定になると思われる。

私の考え方も後者である。しかし，もっと考えてみれば，性同一性障害の戸籍変更を認めた時点でこんなケースも想定されていたのではなかったか。それについてはどうする予定だったのだろうか。裁判所の判断（というのはいつもその性質上後からくるものである）に任せるというのではあまりに無責任なように思われる。夫婦別姓審議の合間を縫って，こちらの法律はするっと通ってしまった。あまりに少数派に属することは国会は案外簡単に通すのよねという声も当時聞かれた。問題を積み残して拙速に事を進めたようにも思われる。

もっと考えると生殖医療が民法よりもはるかに進みすぎて，どうにもならなくてなっているような気がしてならない。人工授精もそうだけれど，体外受精・いわゆる借り腹出産だって始まっている。子宮をなくして自分では産めないが，自らの卵子を使って夫婦の子供を他人に産んでもらった向井さんは子供の母親とは認められず（養子縁組をしなければならない），明らかに他人の卵子を使って自分で産んだ野田聖子議員は何の問題もなく母親と認められている。

父親については認知を定めながら，母親については出産で一義的に定まると考えていた民法の規定はもう実態に合わなくなっているのである。その判断を医療現場なり裁判に委ねるのではなく，抜本的に立法で考えなくてはいけない時代に入ってきているように思われる。

自由民主党月刊女性誌「りぶる１月号」

マスコミが選ぶ今年のトップニュースは，オリンピック開催決定を押しのけ，特定秘密保護法案の強行採決だそうである。実体としても問題山積の法律であり，それを十分な審議もなく，国民への丁寧な説明もなく，公聴会では与党推薦の公述人ですら拙速審議はまずいと述べて結局全員が反対をする中，強行採決に踏み切ったのは歴史に残る汚点ではないだろうか。

法律制定には（新しく作るのも改正をするのも）あまねく「立法事実」が必要である。つまり，その法律を制定しないと対処できなくなったという社会状況の変遷などをいう。私が大学で教えている刑法や刑事訴訟法も昨今ずいぶんと改正されているが，もちろんすべてネット社会に対処するためだったり危険運転に対処するためだったり，あるいは被害者の地位を高めるためだったり，各種立法事実の裏付けがある。

ところが，この法律にはそれがない。国家公務員の守秘義務違反は国家公務員法に規定されていて，この１５年で５件しか立件されていない。うち実刑になったのはわずか１件。守秘義務違反が非常に増え，厳罰（特定秘密保護法は懲役１０年以下）に引き上げないと対処できなくなったというような状況はまるでないのである。アメリカから，秘密管理をきちんとやってもらわないと機密を渡せないとの要望はあったと思われるが，もちろんそんなことは表には出ていない。所管大臣の答弁は施行後の運用解釈に重要な意味をもつが，官房長官は出ず，出稼ぎの少子化大臣（「弁護士だから」が起用理由だなんて馬鹿げている）に二転三転，支離滅裂な答弁をさせてお茶を濁した。

臨時国会で急いでやらなければならない法案ではないことは明らかである。安倍内閣の意図としては，これを突破口にして，集団的自衛権の解釈改憲，そして本当の改憲に持っていきたいのであろう。改憲そのものに反対ではないのだが，戦争を出来る国にするのには大反対である。日本国憲法の平和主義，国民主権は死守しなければならないものである。

猪瀬知事がのらりくらり，都議会の追及も生ぬるい感じがあるが，しかしこのまま何の審議もできないままこの年が終わってよいであろうか。誰か猫の首に鈴をつけないのか。いろいろなことで鬱陶しいこの頃である。

仕事はじめ私的な事でもいろいろなことが起こる。もっと前なら結構落ち込んでいたかもしれないが，だいぶ成長したみたいである。相手があり自分だけしゃかりきになっても仕方がない場合，まあそういう人と知り合い関わりをもったのも一つの運命だと思えばずいぶんと楽である。客観的な事態は変わらなくても気の持ちようで事態はうんと変わる。周り癌になったという話をよく聞くが，免疫抵抗を落としてそれこそ癌になどならないよう，恬淡として生きたいものである。